劳动法保障调查报告

　　劳动法保障调查报告1

　　《劳动合同法》自2007年6月29日颁布、2008年1月1日实施以来，我区高度重视《劳动合同法》的学习、宣传和贯彻实施工作。一方面通过多方宣传、举办培训班、座谈会交流、大量发放宣传资料等形式，大力促进《劳动合同法》的学习、宣传和普及;另一方面在有关部门的配合下，加快推进劳动合同三年行动计划实施，着力强化劳动合同管理，加强对用人单位劳动用工监控力度，及时妥善处理劳资纠纷，有力地促进了《劳动合同法》的贯彻实施，确保我区劳动关系的和谐稳定。现将调查情况汇报如下：

　　《劳动合同法》贯彻实施的基本情况：

　　(一)《劳动合同法》的实施促进了劳动合同签订率的提高。

　　(二)《劳动合同法》的实施促进了用人单位与劳动者签订劳动合同期限向长期化方向发展。

　　《劳动合同法》强制用人单位与劳动者签订劳动合同并鼓励签订无固定期限劳动合同，实际是从法律层面促使用人单位改变用工短期行为，考虑用工长期化。《劳动合同法》实施后，我区各类企业与职工签订劳动合同的期限从之前的一年期限为主转变为三至五年期限为主，符合签订无固定期限劳动合同的均依法签订无固定期限劳动合同，促使劳动者和用人单位之间建立的劳动关系更为稳固。

　　(三)《劳动合同法》的实施促进了用人单位用工管理行为的不断规范。

　　《劳动合同法》规定用人单位要把规章制度作为劳动合同内容，要求劳动合同制度化、法律化，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，从根本上促使用人单位规范内部管理行为和外部经营行为，从而有利于用人单位和劳动者双方建立稳定的劳动关系。《劳动合同法》颁布实施后，我区各类企业对规章制度、员工手册及时进行了清理修改，使日常管理符合《劳动合同法》的规定。工作时间、劳动报酬、社会保险等劳动用工主要方面得到了较好的遵守执行。企业用工逐步规范，劳动关系日渐稳定。

　　(四)《劳动合同法》实施过程中遇到的主要困难和问题。

　　1、部分用人单位对劳动合同的认识存在片面性。

　　目前还存在部分用人单位与劳动者不签订劳动合同的情形。部分劳动密集小型企业对《劳动合同法》的实施持观望态度，维持原有的用工方式，还未完全根据新法进行调整。还有部分规模较小、用工环境差，管理较差的企业对《劳动合同法》的实施持消极态度，不遵守法律规定，严重违规用工。对于一些季节性增加用工和临时性用工，企业不愿签订劳动合同，员工也认为没有必要签订正规的劳动合同。

　　2、劳动者不愿签订劳动合同的现象依然存在。

　　《劳动合同法》对用人单位与劳动者签订书面劳动合同做出了明确规定，但据我区企业反映，企业要求员工签订劳动合同，部分员工不愿签订劳动合同。这部分员工有的是因为误解签订劳动合同后限制其自由流动;有的是因为不愿缴交社会保险费;有的是误以为不签订劳动合同，一个月后一年内可以要求企业支付双倍工资。在劳动密集型尤其是加工企业这个问题更为突出，有些企业不愿签订劳动合同的员工比例甚至达到50%以上。

　　3、部分用人单位和劳动者参加社会保险意愿不强。

　　有些用人单位与劳动者不愿参加社会保险，主要原因有：一是个别私营企业误导劳动者，使劳动者误认为参加社保会减少收入，造成劳动者参保意愿不强;二是当前社会保险制度还不够完善，未能在全国范围内甚至全省范围内自由转移和接续，一些企业外来务工人员对社会保险认识不足，认为不能在当地连续参保至享受养老待遇的最低15年参保年限，回原籍后社保关系又不能顺利转移，不愿参保;三是一些外来务工人员现实中离职后选择退保，觉得退保手续麻烦，而单位缴交的社保统筹金不能退还也不能迁走，主观上排斥参保。

　　4、用人单位对《劳动合同法》个别条款的理解有异。

　　我区不少企业反映《劳动合同法》有些条款不容易理解，操作性不强。主要包括计件工人、季节性用工加班工资的计算和计发加班工资的基数确定、劳动合同范本条款过细不利于用人单位实际生产操作及管理、劳动者严重违反用人单位规章制度的程度界定、流动性较大的员工重返用人单位能否再次约定试用期、无固定期限劳动合同适用不当可能导致企业用工僵化以及劳务派遣适用的岗位和具体操作程序等问题。

　　(五)完善《劳动合同法》配套法规政策的意见和建议。

　　《劳动合同法》实施过程中存在一些执法部门难以操作、用人单位难以理解掌握的问题，因此急需出台实施细则和办法，提供指导性意见。建议有关部门及时完善配套法规政策，解决以下几个问题：

　　1、逐步解决社保转移接续问题。必须尽快健全社会保险制度，建议有关部门抓紧研究劳动者社会保险关系转移衔接问题。

　　2、明确无固定期限劳动合同的具体操作办法。主要是细化条例，明确符合签订无固定期限合同而未签订，经济补偿应如何计算;对于签订无固定期限劳动合同而不辞而别的，应赋予用人单位一定的用工约束权等。

　　3、进一步明确年休假、加班工资待遇。年休假计算是否按员工的累计工龄，或是在现企业的工作时间;对于主动要求加班的，是否允许，应如何计算加班工资等。

　　4、对于特殊性行业、季节性行业的用工进一步明确。对特殊行业，如建筑业、餐饮业、服务业等，研究制定有别于生产性行业，适应自身行业特点的规定;对于淡旺季周期生产、临时性增加用工情况，也制定适用的法律实施细则。

　　5、规范劳务派遣的具体内容。对于临时性用工，季节性用工，通过劳务派遣的形式应如何规范操作。研究制订关于劳务派遣公司的监管细则。

　　6、明确细化劳动者的责任。对于劳动者自身主观原因没能及时签订合同，劳动者主动要求延长工作时间的情形如何界定等，应制订明确细化的操作程序指导用人单位具体操作。

　　劳动法保障调查报告2

　　司法实践中，随着《劳动合同法》的颁布实施，劳动者维权意识的增强，劳动争议案件数量一直居高不下。据统计，市第一中级法院2013年共审结劳动争议案件3510件，2014年审结2338件，2015年审结2258件。其中，涉五人以上群体性纠纷，2013年共56起711件，2014年共36起472件，2015年共28起418件。这些群体性纠纷中的用人单位大多是中小企业，管理相对简单，众案的判决结果严重影响了企业正常的生产经营活动。

　　《劳动合同法》关于未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金、违约金等规定，虽然规范了劳动关系双方当事人的行为，但也在一定程度上增加了企业的用工成本。调研组统计了2013年至2015年审结的劳动争议案件，其中用人单位败诉的案件结案总标的高达5013.11万元。

　　另，近三年以维持方式结案的劳动争议案件共计4278件（其中2013年1886件，2014年1047件，2015年1345件），其中涉二倍工资案件796件，涉无固定期限劳动合同案件340件，涉调岗调薪案件109件，涉用人单位试用期解除案件41件，这四类案件共占全部以维持方式结案的案件数的30%。

　　上述四类问题均存在着劳动者权益保护与用人单位自主用工权之间、稳定的劳动关系与劳动力市场的灵活性之间的博弈，而且由于《劳动合同法》关于这四类问题存在法律漏洞，有的条款表述本身是含糊的，加之每个案件的证据出示情况、庭审调查情况以及仲裁员或法官个人对法律的理解都会导致对一些条款产生不同的理解，由此导致此类案件在司法实践中出现不同的裁判结果。鉴于此，整篇报告将重点围绕上述四类问题在法律适用中的意见分歧、理论背景、立法价值取向及原则、法律效果，提出立法层面的意见和建议，确立《劳动合同法》修改的原则和方向，统一司法裁判尺度，在稳定劳动关系的同时提高劳动力市场的灵活性。

　　一、未签订劳动合同二倍工资制度问题研究及立法建议

　　（一）存在的问题

　　未订立书面劳动合同二倍工资条款的具体内容首次出现在《劳动合同法》第八十二条中，其目的在于提高用人单位违法不订立书面劳动合同的涉诉风险和违法成本，进而提高书面劳动合同的签订率。根据人力资源和社会保障部公布的数据显示，2013年年末我国企业劳动合同签订率达到88.2%，2015年年末我国企业劳动合同签订率达到90%，由此可见，创设二倍工资制度的目的在一定程度上得到实现。但是，司法实践中，涉二倍工资的案例依然保持着一定的数量，且由于二倍工资制度设计上存在法律漏洞，导致相同类型案件出现不同的判决结果。

　　1.未区别在劳动合同订立上的特殊主体责任

　　司法实务中经常遇到担任人事工作的员工、公司的法定表人、总经理、股东等要求用人单位支付二倍工资的案例。他们有别于普通员工，人事兼具劳动者与用人单位代表的双重身份，熟悉劳动法律法规，清楚不签订劳动合同的法律后果。公司法定代表人、总经理、股东则是企业的实际领导者和管理者，谙知公司的管理制度，掌握企业资源配置。能否支持这类特殊人员的二倍工资主张，实践中观点不一。有的判决认为虽然这类劳动者的身份特殊，但不能将其工作职责与用人单位的法律责任混为一谈，故判决支持了二倍工资的请求。有的判决则根据根据相关证据认定当事人的人事身份，而人事的职责就是代表用人单位与其他劳动者依法签订劳动合同，避免用人单位因违法行为利益受损，若利用人事职权逃避签约责任，又在离职时主张二倍工资赔偿，则是一种试图从自己过错中获益的行为，有违诚实信用原则和公平原则，故判决不支持人事二倍工资的请求。

　　2.未规定未签订无固定期限劳动合同二倍工资的最长支付期限

　　用人单位违反《劳动合同法》第14条的规定，不与劳动者订立无固定期限劳动合同的'，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，但对用人单位支付二倍工资是否有最长期限，法律没有做出明确的规定。对此，实践中存在两种不同的观点：有的判决认为用人单位应支付劳动者未签订无固定期限劳动合同二倍工资，二倍工资自应当订立之日起至双方签订无固定期限劳动合同时止，理由是只要用人单位与劳动者未签订无固定期限劳动合同，违法情形就一直延续。有的判决认为将未签订无固定期限劳动合同放置到整个劳动合同法的目的或价值体系中看，属于未订立书面劳动合同的一种情形，违法性较轻，对劳动者的利益损害相对较小，因此，支付二倍工资的期限应最长不超过十一个月。

　　3.未明确提成奖金是否应纳入二倍工资的计算基数。

　　一般意义上，提成可以被计入工资范畴，但是否可以纳入到二倍工资的计算基数？法律没有做出明确规定。此种情形下，二倍工资计算基数的认定上就存在劳动者付出对价的回报和企业经济压力之间的博弈。有的判决没有否认提成属于工资范畴，将劳动者的工资分为固定发放的基本工资和不固定发放的提成工资两部分，由于提成并不是按月发放，属于非固定性的奖金收入，且不同月份提成数额要与业绩相结合，不应将提成奖金纳入二倍工资计算基数。有的判决则认为提成与劳动者付出的劳动量及所完成业绩对价相关，系劳动者的劳动报酬，尤其是在提成款高于工资数额的情况下，不将提成计入到二倍工资的计算基数显失公平。

　　（二）问题的分析

　　1.二倍工资的性质分析

　　目前，司法实践中普遍将二倍工资中的“第二倍工资”作为赔偿责任来处理。既然将二倍工资界定为惩罚性赔偿，那就应当符合惩罚性制度的构成要件，即行为的违法性、主观上存在故意或者重大过失、造成了损害结果。《劳动合同法实施条例》对《劳动合同法》的规定作出了补充规定，在劳动者拒绝签订书面劳动合同的前提下，用人单位可以书面终止其劳动合同。这一规定的实际意义就是如果是因为劳动者过错或者不可抗力导致未签订书面劳动合同则用人单位无需支付惩罚性赔偿金。从一定程度上将《劳动合同法》中规定的无过错责任转化为了过错责任。但另一方面如果用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系，应该承担不利的后果，即劳动者有权要求二倍工资，那是不是可以理解成即使因为劳动者的原因造成的，用人单位仍应支付二倍工资？这种理解就有可能将二倍工资的认定归为无过错原则。基于此，现行的二倍工资制度设计忽略了惩罚性赔偿制度只适用于主观具有故意、重大过失的侵权行为，没有在法条中体现用人单位的主观状态，具体结合到实践中，虽然人事、高管等同属劳动者范畴，但身份特殊，对于此类群体主张二倍工资，理应考虑劳动者是否存在过错、用人单位是否存在主观故意或客观原因等情况。

　　2.二倍工资与《劳动合同法》的立法原则

　　《劳动合同法》的“倾斜保护原则”是要在倾斜保护劳动者权益的前提下，力图在劳动者和用人单位的利益之间取得一个平衡。但任何一项法律制度对弱者的保护并不是无条件的，更不是以过分牺牲另一方当事人利益为代价的，二倍工资制度同样应当遵循这一理念。与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的强制义务，但由于劳动合同的双方法律行为属性，只有在劳动者给予配合的前提下，用人单位的这一义务才能得到履行。从这个意义上说，“应当签订书面劳动合同“也是对劳动者的一种要求。现行二倍工资制度设计的基本判断是实践中不订立书面劳动合同的主要原因在于用人单位和不订立书面劳动合同对劳动者不利。基于这样的前提假设，二倍工资整个制度的目的都是为了维护劳动者的权益。用人单位不仅要与劳动者签订书面形式的劳动合同，还要承担劳动合同签订的举证责任。这种规定确实提高了对劳动者一方的保护，但相对的劳动者本身也可能存在一定的诚信风险。因此，在司法实践中《劳动合同法》设置双倍工资的原意存在一定程度的偏离，所以有必要对双倍工资予以限制，既保持达到强迫用人单位主动与劳动者签订劳动合同的目的，同时避免劳动者借此获得不当的利益。

　　3.二倍工资的司法效果

　　在举证责任方面，劳动者只需要证明其与用人单位存在劳动关系即可主张二倍工资，一般除劳动者书面确认不同意签订劳动合同外，用人单位均难以举证证明未签订劳动合同的过错在于劳动者，造成用人单位举证困难，所以劳动者二倍工资的请求一般都会得到支持。在我院随机抽取的一百起近三年涉二倍工资案件中，用人单位败诉率达82%，并出现了以下问题：

　　首先，二倍工资寻租型诉讼现象日益突出，劳动者利用职务便利或者企业管理漏洞故意不签订、拒绝签订、拖延签订劳动合同，在建筑业、餐饮业、物业管理等多为中小企业且劳动力密集、流动性较大的行业，还出现了“职业碰瓷”的现象。

　　其次，就二倍工资本身而言，“第二倍工资”的时间段多为劳动者入职后第二月至第十二月，对于低收入劳动者而言，获得二倍工资，相当于入职以后一年来工资翻倍，一些高薪收入劳动者的二倍工资案件出现了十几万甚至几十万元的判决结果。同样是劳动合同法所规定的经济补偿金或赔偿金，要支付十一个月的工资则分别至少要工作满十年半以上或五年以上，相比之下，二倍工资短期内“回报率”相对高出不少。

　　再者，未签订无固定期限劳动合同二倍工资的问题涉及到“无固定期限劳动合同”和“二倍工资”两个问题。在无固定期限劳动合同的状态下用人单位承担的雇主责任也更重，如果对二倍工资的支付期限不加以限制，无上限的二倍工资赔偿数额将会给企业经营带来不利影响。

　　（三）立法思路及建议

　　关于二倍工资制度的修改，有观点认为二倍工资条款设立的前提性判断不科学，同时违反了惩罚性条款的一般原理，应予以废止。调研组则认为，根据实施效果来看，劳动合同签订率确实得到了提高，只是立法上的缺陷导致司法实践对于二倍工资规则的理解和适用出现了争议，因此应对二倍工资制度进行修订和完善。

　　1.应区别对待特殊群体的二倍工资请求

　　基于人事岗位人员的职责，其负有主动履行与所在单位订立劳动合同的义务，应就其曾经向用人单位提出过签订要求而遭拒绝承担举证责任，除非确属用人单位恶意不签订的，否则对其二倍工资的请求不予支持。考虑到二倍工资是用人单位不规范经营的惩罚性规定，而诸如法定代表人、总经理、股东等人员恰恰是企业规范经营的责任群体，与所在单位订立劳动合同既是取得管理权的前提，也是其履行管理职责的基础，因此，这类群体应为二倍工资适用的例外人员。

　　2.未签订无固定期限劳动合同二倍工资应设定最长十一个月的支付期限

　　二倍工资的立法目的在于提高书面劳动合同的签订率，并非劳动者可以从中谋取超出劳动报酬的额外利益。对一些高薪劳动者来说，即使将请求期间限制为十一个月，企业需要赔付的金额仍会高达数十万甚至几十万元。对于中小企业来说，二倍工资的赔付将严重影响企业的正常经营，甚至使企业陷入经营困境导致破产。因此，最长十一个月的二倍工资已足以形成对用人单位签订书面劳动合同的倒逼机制，无限期扩大二倍工资责任会增加中小企业经营风险。

　　3.将相对固定的提成奖金纳入二倍工资的计算基数

　　提成奖金是否纳入二倍工资的基数，需要审查双方约定的提成或奖金是否建立在固定时间内，只有那些用人单位固定支付或者经常性支付给劳动者的工资才能被纳入到二倍工资的计算基数中，以避免用人单位以提成奖金的名义来减少二倍工资的给付数额。如果没有明确在固定工作时间内，把提成奖金纳入二倍工资的计算基数并不符合立法目的。至于哪些可以被认定为固定支付或者经常性支付的工资，可以通过工资单或者其他证据来确定。

　　二、无固定期限劳动合同强制订立制度问题研究与立法建议

　　（一）存在的问题

　　《劳动合同法》第十四条第二款规定了三种“应当订立”无固定期限劳动合同的情形，即劳动者在该用人单位连续工作满十年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年；连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。与《劳动法》相比，取消了用人单位同意这一条件，将签订无固定期限劳动合同的选择权给予了劳动者，拓宽了无固定期限劳动合同的适用空间，促使劳动关系稳定。

　　但是，在司法实践中，一方面，无固定期限劳动合同的签订率仍然很低，用人单位为了不与劳动者订立无固定期限劳动合同，会以各种方式规避法律的强制性要求。另一方面，强制订立无固定期限劳动合同的规定妨碍了劳动者与企业自由协商订立劳动合同期限的自主性和合意性，当双方无法就其工作内容、劳动报酬等条件达成合意时，合同并不成立，强制签约会激化劳动关系双方的矛盾。因此，反观无固定期限劳动合同强制订立制度，调研组认为存在以下问题：

　　1.“该用人单位”的范围不具体

　　“该用人单位”通常理解成“同一用人单位”，但如果简单地将“该用人单位”界定为“同一用人单位”，容易让用人单位采取种种不当行为规避签订无固定期限劳动合同的义务。对于实践中较为常见的用人单位变更企业名称、法定代表人或者设立关联企业、非法劳务派遣等情况，法院最终多判决认定劳动者的工作年限和签订劳动合同的次数应合并计算。但在有的案例中，劳动者先后在三家单位连续工作了近二十一年，但是法院判决认为这三家公司只是名称相近而工商资料显示并不是同一家用人单位，且前两家公司已经支付了经济补偿，所以没将劳动者的工作年限合并计算。这种认定是值得商榷的：首先，三家公司名称极为相近，劳动者始终在同一工作岗位、地点工作，片面理解适用“同一用人单位”对劳动者显失公允；再者，由原单位在劳动合同到期时终止合同并支付经济补偿金，由其与相关的新单位与劳动者再签订劳动合同，将此种情形认定为用人单位与劳动者第一次签订劳动合同，就会导致即使劳动者在几个相关单位的工作年限达到十年，也不能要求签订无固定期限劳动合同。

　　2.“连续”的含义模糊

　　《劳动合同法》将“劳动者在该用人单位连续工作满十年”和“连续订立二次固定期限劳动合同”作为订立无固定期限劳动合同的条件，但对“连续”的认定标准没有规定，这为用人单位留下了规避空间。单纯从法条文义上看，“连续工作满十年”意味着劳动者在同一用人单位的工作时间应当是连续的，中间不应存在工作时间中断的情况。如某劳动者在甲公司工作了七年后，被安排与乙公司签订了为期一年的劳动合同，合同期满后重新与甲公司签订为期五年的劳动合同，工作地点、内容、职责均为发生变化，但因其“与具有独立法人资格的其他公司签订一年期的劳动合同，致使未能在甲公司连续工作满十年，不符合法律规定的应当订立无固定期限劳动合同的要件”，法院生效判决驳回了该劳动者关于签订无固定期限劳动合同的请求。可见，如果将“连续”理解为绝对的不间断，对劳动者来说太过于苛刻，也给用人单位留下了可乘之机。

　　3.连续订立两次固定期限劳动合同后用人单位的责任问题

　　用人单位与劳动者在连续订立两次固定期限劳动合同后，没有出现法定情形的，用人单位无权终止劳动合同。若用人单位未按规定与劳动者签订无固定期限劳动合同，则属于违法终止情形，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，或者要求支付相应的赔偿金。如某劳动者与公司签订过两份固定期限劳动合同，在公司工作三年时间，在第二次固定期限劳动合同终止时，公司认为该劳动者违反了公司的相关规章制度，且其所在部门因为公司内部结构调整已经撤销，公司向其送达了终止劳动合同通知书，该劳动者遂以其符合签订无固定期限劳动合同条件为由要求确认双方存在无固定期限劳动合同关系，法院生效判决也支持了该劳动者的请求。但是，即便法院支持了劳动者的主张，也无法强制用人单位为劳动者安排工作岗位和工作内容，劳动行为势必演变成双方当事人的对抗行为。由此可见，虽然立法欲通过强制订立无固定期限劳动合同的做法保护劳动者一方的权益，但是这种当用人单位与劳动者签订第二次固定期限劳动合同时，实际上已经“等同于”订立了无固定期限劳动合同的规定导致实践中很多用人单位尽可能地规避无固定期限劳动合同的签订，反使合同期限趋于短期化，并不能达到预期的立法目的。

　　（二）问题的分析

　　1.现行无固定期限劳动合同订立制度的不足

　　《劳动合同法》和《劳动合同法实施条例》虽然对无固定期限制度的订立做了一些详细的说明，但仍有不足之处。首先，在文义表述上有模糊之处，如“连续”和“十年”的含义和计算并不明确，其次，在无固定期限劳动合同的适用范围和适用岗位等方面没有做任何具体划分，面对复杂多变的社会情况，难以适用多样的行业和岗位特点。再者，无固定期限劳动合同的规定有着一定的福利色彩，如对年龄较大人群或一些特殊身份的人群的照顾，易使用人单位产生较强的抵触，导致无固定期限劳动合同签订率低。

　　2.无固定期限劳动合同订立制度与《劳动合同法》的立法价值取向

　　《劳动合同法》仅以期限为标准对劳动关系的稳定性作出简单界定，直接给实践及学理上理解我国无固定期限劳动合同带来冲突甚至误解。

　　从劳动者角度看，在一级劳动力市场中较高层级的劳动者，往往处于供不应求的状态，用人单位为了留住人才，自然愿意与劳动者签订无固定期限劳动合同。而在二级劳动力市场中较低层级的劳动者，由于可替代性强，常出现供过于求的状态，用人单位可以频繁地更换劳动者，所以有学者提出，我国的无固定期限劳动合同已经逐步演变成一种高端劳动者的福利合同。

　　从用人单位角度看，就强制续签制度而言，实则是一种单方强制行为，合同是否续延不再需要合意而只取决于劳动一方的态度，在一定程度上制约了企业的用工管理权。有学者表示：“无固定期限劳动合同的福利职能与企业经济职能具有内在的冲突，国家将自己应当承担的社会保障制度转嫁给企业，通过企业保障来实现，这种措施以强制续签的方式推进，已经完全丧失了正当性。”

　　3.无固定期限劳动合同订立的“合意”与强制缔约

　　无固定期限劳动合同强制订立制度是出于用人单位“天然的”缺乏签订无固定期限劳动合同的主动性，又与劳动者存在着地位上的不平等所设计的。法条中的“续订劳动合同”，只能解释为是一种事实行为而不包含续订合同的合意在里面，无固定期限劳动合同是之前固定期限劳动合同的一种延续，而不是双方就无固定期限劳动合同进行续订的协商，用人单位并不是协商的主体，仅仅是履行法定的义务，这与合同法的“平等自愿、协商一致”的基本原则相冲突。

　　但不同于一般的民事法律关系，劳动关系还具有人身属性。劳动合同的内容并不是只有合同期限一项，还应包括劳动报酬、工作地点、工作内容、工作时间、休息休假、劳动保护等诸多的内容。一旦用人单位不愿意再与劳动者维持劳动关系，就会拒绝为劳动者安排工作内容；如果劳动者坚持主张继续履行劳动合同而用人单位不同意的，法律根本无法强制用人单位为劳动者安排工作岗位和内容。对用人单位而言，其生产秩序将无法正常进行；对劳动者而言，其通过提供劳动获取报酬的简单愿望也将无法实现。

　　（三）立法思路及建议

　　无固定期限劳动合同制度自推出就一直伴随着各种争议，被认为在增加企业用工成本的同时很难有效地改善劳动者的情况，但调研组认为这些不能否定该制度的重要性和必要性，对其中所存在的问题，应加以完善。

　　1.明确“该用人单位”的含义

　　关于“该用人单位”的理解，应当作扩大解释，进行列举加兜底式规定。对用人单位名称、法定代表人、主要负责人或投资人变更的，并不影响属于“该用人单位”的认定。对用人单位发生合并或者分立情形的，原劳动者继续有效，此时也属于“该用人单位”。在采用自主用工与劳务派遣用工相结合的方式时，劳动者在实际用工单位和劳务派遣单位的工龄合并满十年时，也是符合签订无固定期限劳动合同条件的。特别是对用人单位的故意规避行为，更应该加以区分，准确界定。

　　2.明确“连续”的含义

　　对“连续工作满十年”中“连续”是否允许短暂的间隔存在着不同理解，这也是企业规避法律的主要着眼点。例如，用人单位可在劳动者工作年限将要满十年时让劳动者辞职支付经济补偿后再重新签订劳动合同，因此，有学者指出：“这种以买断工龄的方式来隔断连续计算的方法，并不能隔断工龄，用人单位虽然为劳动者办理了退招手续，并没有改变连续用工的事实，即使用人单位已经对劳动者以前的工龄进行了补偿，也不影响工龄的连续计算”。这种观点是有一定道理的。调研组认为对“连续”应当理解为以连续用工为主，允许短暂期限的间隔，但是需要对这个期限设计一个合理的上限，如半年或一年为界，以此来区分是劳动者真的辞职还是企业制造的辞职。

　　3.增加固定期限劳动合同的可签订次数

　　连续订立两次固定期限劳动合同后的强制缔约规定是希望通过限制固定期限劳动合同的订立次数，遏制用人单位反复签订短期劳动合同现象，促使无固定期限劳动合同常态化。但这一规定对一些人员流动性强的岗位或者实力较弱的用人单位而言，要求过于严格，用人单位仅在第一次固定期限劳动合同到期时享有选择权，较短的用工期使得用人单位不能全面考察劳动者的素质能力，也无法对劳动者的技能是否匹配企业发展目标作出判断，为了规避签订无固定期限劳动合同的责任，一次性合同大量产生。调研组认为可以考虑在限制固定期限劳动合同最长期限的同时，将可签订次数增加到三次，某些特殊行业或岗位，还可以增加签订次数，给用人单位与劳动者多一次“合意”的机会。