公司章程制定分析

　　一、 公司章程及其性质简析

　　公司章程，简言之，即公司据以成立和运转的规范性文件。形式上表现为记载公司组织架构和运行规范的书面文件，实质上则是公司内部关于公司权利义务配置所达致的合意。英美法系，公司章程有“设立章程”(articles of incorporation)和“章程细则”(by—laws)之分，前者通常规定公司的对外关系是必须对外公示的强制要求，内容包括公司名称、住所、经营范围等;后者则记载公司的股东大会、董事会、公司高管的设置，权利义务，及其运行机制等内部规则，其只需通过股东大会或董事会认可，即可对内产生效力。我国新公司法规定：有限责任公司章程由全体股东制定，应载明：(一)公司名称和住所;(二)公司经营范围;(三)公司注册资本;(四)股东的姓名或者名称;(五)股东的出资方式、出资额和出资时间;(六)公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(七)公司法定代表人;(八)股东会会议认为需要规定的其他事项。股东应当在公司章程上签名、盖章。

　　股份有限责任公司章程则要求由发起人制订，采用募集方式设立的经创立大会通过。内容应包括：(一)公司名称和住所; (二)公司经营范围;(三)公司设立方式;(四)公司股份总数、每股金额和注册资本;(五)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;(六)董事会的组成、职权和议事规则;(七)公司法定代表人;(八)监事会的组成、职权和议事规则;(九)公司利润分配办法;(十)公司的解散事由与清算办法;(十一)公司的通知和公告办法;(十二)股东大会会议认为需要规定的其他事项。

　　对于公司章程的性质，两大法系基于不同的法律传统和认识角度，由“契约论”和“自治法规论”之说。英美法系公司法学者从契约论的角度，认为公司章程是公司股东、董事及高关人员订立的合同;而大陆法学者尤其日本公司法学家，则从团体法角度，认为章程是公司内部的自治法规。笔者认为，而任何一种理论都是为了达到自己的学术目的、捍卫自己的理论阵地的预设，尤其合理的一面，同时又必定有他的局限性。“契约论”以内部化视角解释了公司章程的制定主体和效力来源，而自治法规论则是以外部化化视角强调了章程的整体效力和权威地位。然而，对于公司章程的性质认识还应放在对于公司本质这一大的背景下，更为合理。对于公司本质，笔者坚持多维性认识， 鉴于公司章程的内部属性和契约论在在公司内部形态和运行机制上有较强的解释力，鉴于此，采契约论，认为章程是公司内部关于公司权利义务配置所达致的合意较为合理。当然，这里的契约论有别于以市场充分竞争、当事人地位平等、信息完全对称等狭隘为前提的新古典契约，而是强调人的有限理性、信息的不完全和不对称等背景假设，具有过程性、团体性、持续性和多样性，内涵了权力、等级、命令，囊括了共同参与和单方接受的“关系契约”。

　　二、 公司章程的重要功能

　　公司章程作为公司申请设立的必备文件和关于公司内部权利义务配置的主要规范对于公司内部组织机构的设置和运行无疑有着重要的作用。

　　首先，公司章程是规范公司的基本法律文件，是审理涉及公司纠纷案件尤其是公司内部纠纷案件的准据法。现实生活中，大量公司设立时采用工商局的章程格式文本作为本公司的章程，导致公司章程不适应公司的个性化需求，本来应由公司章程进行规范明确的事项，在具体个案的纠纷中，在公司章程中却没有相应的规定，使得纠纷陷入僵局，阻碍了公司管理运营效率，增加了公司自身解决纠纷的难度和成本。

　　研究公司章程的个性化设计，对于完善公司治理结构，提高公司自治能力和解决纠纷的效率，降低公司自身解决问题的成本，都有重要的现实意义。

　　其次，公司章程是公司设立的必备文件，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，董事、监事、高级管理人员执行职务时违反公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。董事、高级管理人员违反公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。可以说公司章程是公司的内部“宪法”，公司章程是公司内部纠纷的准据法。在处理涉及公司的法律事务如出资纠纷、股东权确认纠纷、股权转让纠纷、资产并购纠纷、公司担保纠纷、董事监事高级管理人员职务侵权纠纷等等案件中，评价当事人的权利义务责任的准据法，除了公司法本身之外，还要看公司章程是如何规定的，公司章程起到审理涉及公司纠纷尤其是公司内部纠纷的准据法的作用。

　　最后，公司章程是公司自治及公司治理的有效工具。公司自治即章程自治。章程作为公司组织和活动的根本准则，既是一种重要的权利约束机制，也是一种重要的权利授予和救济机制。公司法的规定适用于所有公司，确立的是一般规则，只有将公司法的一般规则与公司自身的客观实际结合起来，制定出内容具体、权利制衡、针对性和操作性强的公司章程，确立公司内部公开、公平、公正的“游戏规则和博弈机制”，才能为公司健康发展打下坚实的制度基础。

　　尤其随着经济全球化的发展和各国公司法向“低端竞争”，进一步放松管制扩大公司自治乃大势所趋，事关股东、债权人、董监事及高管利益重大事项都将在公司章程中有所反映。从这个意义来说，公司章程不仅是公司宪章、契约，抑或自治法规，其在公司自治方面的作用日益凸显，成了公司各利益主体博弈的竞技场。

　　三、 我国既有的公司章程的不足

　　公司章程是规范公司的基本法律文件，在司法实践中是审理涉及公司纠纷案件尤其是公司内部纠纷案件的依据之一。由于长期受计划经济和市场管制的影响，国内公司普遍对章程作用的认识不足，“章程意识”欠缺，长期以来，使公司章程成了一纸空文，其弊甚远：

　　1、认识方面：公司章程的应有作用被忽略，大量照抄照搬公司法的规定，没有根据自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未进行详细的规定，造成公司章程的可操作性不强，制定出来后也往往被束之高阁。极易导致股东纠纷无章可循。以往，股东制定章程纯粹是为了满足登记要求而采用登记机关提供的示范文本。但示范文本仅罗列了旧《公司法》的有关规定，缺乏针对性，加上立法上的缺陷，对股东纠纷的解决没有相应规定，一旦发生股东纠纷，便无章可循。

　　2、内容方面：公司章程对股东、高级管理人员的权利义务规定得不够详细、明晰，当其滥用权利时，没有追究当事人责任的依据。甚至一些条款的内容明显不符合公司法精神，甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权利的情形，对董事、监事和经理的诚信义务强调不够，对公司管理层的权力边界界定的不够清晰，不能有效地保护中小股东的权益，往往会给公司的正常运作带来许多不利影响。

　　3、价值方面：轻视公司章程的法律价值，认为它只不过是应付工商登记的几张纸而已，最终造成公司章程千人一面，基本上是对《公司法》的照抄照搬;绝大多数公司章程几乎是一样的，差异只是表现为股东的姓名、住所、资本规模等方面，除此之外，公司章程的其他文字以及通过这些文字所要建立的自治机制几乎没有任何差异，千篇一律。这一问题的出现，在很大程度上也是由于各个公司的章程都在简单照抄照搬公司法的规定所导致的。

　　4、滥用章程：有些滥用公司章程的自治性，凌驾于法律的强行性规范之上，任意设定利已条款，损害其它股东特别是中小股东的合法权益。这些现象的存在，最终造成经济关系不和谐，纠纷生成时无章可循，当事人在是是非非中难以得出正确的价值判断。

　　四、 公司章程个性化设计的空间维度

　　值得庆幸的是2005年10月27日修订通过、2006年1月1日实施的《中华人民共和国公司法》对关于公司章程方面的内容作了大幅度的修改，强化公司章程的自治功能，全方位地赋予公司更大的自治空间。在现行公司法中“除公司章程另有规定外”出现了数十次，原《公司法》中仅出现了3到5次。意味着：只要公司章程有所规定，而且不违反其他相关法律，就可以不遵照《公司法》中的规定，给予了公司充分的自治权。新《公司法》中直接提到公司章程的条文就高达70多处，其它间接相关的条文更是充斥于整个公司法体系当中，充分体现了公司章程是作为“公司宪章”的重要地位。

　　同时，新《公司法》为公司章程(尤其是有限责任公司章程)的个性化设计以及公司通过章程进行自治预留了充分的空间细数之，大概有：

　　总则部分：

　　第13条 关于公司法定代表人的出任人选;第16条 关于公司向其他企业投资或者为他人提供担保的经营意思决定机构：董事会、或者股东会、股东大会;

　　有限责任公司部分

　　第35条 关于是否按照出资比例分取红利和优先认缴出资 ;第40条关于股东会定期会议的召开时间;第42条关于召开股东会时应提前多少天通知全体股东;第43条关于有限责任公司股东是否按出资比例行使表决权;第44条关于公司法规定事项以外事项的股东会的议事方式和表决程序(修改公司章程、增加或减少注册资本、公司合并、分立、解散或者变更公司形式，股东会决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过);第45条关于董事长、副董事长的产生办法;第46条关于董事的任期(但每届任期不得超过三年，连选可以连任)第47条关于公司法规定的十项职权以外的董事会的其他职权;第49关于规定公司法规定事项以外的事项的董事会的议事方式和表决程序( 董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票);第50条关于规定公司经理的职权;第51条关于执行董事的职权;第52条关于关于监事会中股东代表和职工代表的具体比例(其中职工代表的比例不得低于三分之一);第54条关于规定公司法规定的六项职权以外的监事会的其他职权;第56条规定公司法规定事项以外的事项的监事会的议事方式和表决程序( 监事会决议应当经半数以上监事通过， 监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。);第71 规定国有独资公司监事会成员的具体人数和其中职工代表的具体比例(国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比例不得低于三分之一);第72条关于 规定有限责任公司股权转让的具体方式、程序和限制;第76条规定有限责任公司股权的继承问题。

　　股份有限公司

　　第101条规定除公司法规定的五种情形以外的其他应召开临时股东大会的情形;第105 条关于规定公司转让、受让重大资产或者对外担保是否必须经过股东大会作出决议以及重大资产的界定。

　　两种公司形式并用的

　　第170关于规定公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所的程序、办法;第181条规定营业期限届满之外的公司的解散事由;第217 关于规定除公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书之外的其他公司高级管理人员包括的具体人员。

　　另外，新《公司法》还从违反章程的行为会构成公司诉讼的诉因以及董事违反章程运作要承担个人责任两个方面，再次突出了章程的法律地位，新《公司法》第22条就规定了“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议做出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，其第l13条又规定“董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。因此要充分重视章程，章程对于公司是有效力的文件，不是一纸空文。

　　五、公司章程设计的影响因素

　　(一)公司性质

　　一人公司、有限责任公司、国有独资公司、股份公司、上市公司、中外合资企业、中外合作企业，企业的性质不同其章程的内容存在着明显的差别。因此，在章程设计时首先应当定位公司的性质，例如一人公司的章程和上市公司的章程差别很大，如果机械地将上市公司的章程套用在一人公司上无异于“张冠李戴”。

　　(二)股权结构

　　公司章程的许多内容与公司的股权结构相关，例如董事席位等。股权比例为2：8与5：5的股权结构的章程条款肯定会有差别，因为前者容易形成资本多数决，而后者则容易形成僵局。前者在章程中当地要有限制大股东集权的条款，为公司是当地设计一个刹车系统，而后者则应当多考虑防范公司僵局出现。

　　(三)股东的章程意识

　　股东的章程意识很重要，然而，遗憾的是有相当多的老板至今仍然执迷不悟，忽视章程的作用，在公司设立时“照抄照搬”，公司成立后又将章程束之高阁，打入冷宫，这样的公司一旦出像问题，老板将遗憾终身，亡羊补牢，悔之晚矣。聪明的老板如果从公司设立之处便具有章程意识，充分发挥律师的作用，把自己担心的问题提出来，通过个性化的章程条款来保障自己的利益，我想这样的章程就像一盏探照灯一样指引着公司的前进方向，无论在未来的长征路上遇到任何艰难险阻、大风大浪，自己的阵营都不会乱了阵脚。

　　(四)法律结构

　　这里的法律结构包括三个方面：一是不同的法律部门，如公司法、商业银行法、保险法、中外合资企业法等;二是同一部门法中法律条款的性质，有的为强制性条款，有的为授权性条款;三是章程条款的性质，有的为必要记载事项，有的为相对必要记载事项，有的为任意记载事项。这些均对章程个性化设计有影响。

　　(五)起草者的经验

　　起草者的经验对章程的个性化设计影响很大，就像工程师一样有经验的设计师与初出茅庐的设计师所设计出建筑物差别很大。目前我国律师的公司法经验积淀较少，因此在公司法的非诉讼事务中总觉得“无事可做”，往往都是发现出现了问题才去“亡羊补牢”，很少能在设计之初就前瞻性地预设。

　　六、公司章程设计的原则

　　(一)合法、规范的原则

　　律师在章程法律事务中，首要坚持的原则就是合法规范的原则。这就要求：一是绝对必要记载事项不要遗漏;二是法律规定的强制性条款不要轻易强行突破;三是章程中该有的章节不要疏漏，做到条理清晰、结构严谨、文字准确。

　　(二)充分发挥股东自治的原则

　　章程高度自治符合现代商业企业的运作规律。这就要求：一是公司法授权性条款，根据公司实际进行个性化设计。二是法律未规定的内容，可根据公司运作的需要进行设计。但要防止滥用公司自治原则。尽管公司法赋予了公司张极大的自治权，但并不意味着股东在制定公司章程时就可以漠视法律的规定，对法律法规视而不见，长成的自治不是没有边界的，而是在遵守法律的基础上，充分发挥股东的智慧，并达至于公司实际相符的结果。

　　(三)与公司治理有机结合的原则

　　公司章程使公司治理的基本依据，因此，在公司章程中必须将公司治理具体化，保证公司治理高效有序进行，特别要注重程序的预设。

　　(四)切实可行的原则

　　章程作为公司存在和活动的`基本依据和公司行为的基本准则，章程的内容必须切实可行，切合公司运作的实际。制定或修改公司章程应充分考虑公司自身情况，将可以考虑到的、易产生纠纷的情况规定清楚、详细，对法律没有规定或规定不够具体的内容进行细化和补充。章程规定得越细致规范，操作性强，就越能起到未雨绸缪的作用。公司的治理结构要与公司的股权结构相适应，公司的决策程序要保持与公司目的相一致，确保效率居先。若公司股权比较分散，则应当考虑如何能够集中股东意志，便于形成决议。

　　(五)防范公司僵局的原则

　　防范公司僵局应当成为章程起草者的一个紧箍咒。在程序预设时，要多考虑一下如果出现僵局怎么办?要多涉及一些打破公司僵局的程序，以保证公司未来走得顺一些。

　　七、 公司章程的具体设计

　　(一)公司治理结构设计股东会、董事会、监事会、经营班子关系设定

　　1、合理划分股东会、董事会的职权。股东会和董事会职权的合理划分，可以有效避免由于董事会权力过大，股东会被董事会架空或者股东会大权独揽，董事会不能有效行使职权的局面出现。原公司法对于股东会和董事会职权的规定属于强制性规定，职权划分比较僵化。新公司法则留有了能动余地，即允许公司章程对股东会、董事会的职权划分做出其他规定。

　　因此，股东在设计公司章程时，应当根据公司成立目的、所处行业、股权构成、资本规模及经营计划等实际情况，明确股东会和董事会之间的职权划分，力求在决策的效率和质量之间、董事会和股东会权力的保障与制约之间构架平衡。

　　2、完善监事会的组织方式，强化监事会的监督职权。关于监事会制度的建设，新公司法强化了监事会监督作用，在监事会职权、人员组成、议事方式和表决程序以及监事会履行职权的物质基础保障和法律手段等方面都作了详尽规定，目的就是强化公司监事会的监督职权。我们应正确认识和深刻理解新公司法对于监事会制度立法上的重大变革，正确认识监事会在公司治理中的重要性。在公司章程设计中，要根据新公司法的有关规定，结合公司实际情况，明确监事会的职权范围、议事方式、表决程序和工作保障机制，以实现真正的监督。

　　3、合理确定经理职权。原公司法将经理职权法定化，在客观上限制了公司对其权力的制约。以往的实践中，许多公司因为公司章程对经理职权的规定过于笼统，导致经理和董事会的权力界线模糊不清，进而影响到公司、董事会和股东之间的关系。对此，新公司法采取了更加理性的处理方式，规定了部分经理职权，同时又明确公司章程可以对经理职权另行规定，即公司经理的职权范围由股东或公司通过公司章程自行规定。

　　因此，公司股东在设计公司章程时，应当充分理解和运用新公司法在确定经理职权上赋予的权力，根据公司实际情况和需要，合理确定经理职权，划清与董事会职权的界线。

　　4、合理制定公司法定代表人的确定和变更机制。原公司法规定：“公司董事长为公司法定代表人”，公司章程不得随意改变。实践中，这种法定代表人人选法定化的做法给公司的实际运营带来很多不便，尤其是在经营规模较大，投资领域较宽的公司更容易出现责、权、利不对称的局面。新公司法规定：“公司章程可在法定的范围内，从董事长、执行董事或经理中选定一人为公司法定代表人，且对法定代表人变更也由公司章程自行规定，这就给公司股东结合公司具体情况确定公司法定代表人人选留了较大的选择余地。

　　公司股东在设计公司章程时，可以充分利用这一点灵活地确定法定代表人人选，同时注重完善有关法定代表人变更的规定，如变更情形、变更决议程序、变更人选范围等，以确保公司法定代表人的职责到位。

　　(二)设权与授权规范

　　股东会职权

　　董事会职权

　　监事会职权

　　(三)限权规范

　　建立转投资、对外担保、关联交易等重大事项的决议制度。原公司法对转投资、对外担保、关联交易等事关公司和股东实质利益的重大事项的决议制度未进行明确，许多公司章程中也没有进行详细规定，这就导致因上述事项所引发的公司、股东、债权人、其他第三方等利益主体之间的纷争时而出现，给公司带来了极大的风险。新公司法对公司转投资的限制给予了放宽，关于对外担保、关联交易也做出了比较明确的规定。但是，这类事项的规定只是任意性而非强制性规定。新公司法把这类事项的规定权交由公司章程来自行规定。因此，股东或公司在设计公司章程时，应当综合考虑各方面因素，对这类事项的决议制度进行严谨的设计，最大限度地防控法律风险，保障公司和股东合法权益。转投资方面，公司章程应当对转投资对象的范围、转投资额的限制标准、转投资决策机构和决议程序、违反章程投资的后果等问题做出明确规定。对外担保方面，对外担保的决策机构、决议程序、担保对象范围、担保条件、总额或单笔数额限制等问题，在公司的章程中也应予以明确。另外，鉴于公司的经营范围、所处地域、行业、经营管理方式等方面的差异性，事关公司和股东利益的重大事项也会有所不同。因此，股东在章程设计中，应当根据各自公司不同情况，对涉及本公司重大事项做出相应规定。

　　(四)公司僵局防范条款

　　(五)公司反并购条款(如下案例)

　　4月25日，G美的董事、监事会审议通过了《关于修订<公司章程>的议案》。G美的新的《公司章程》第八十二条规定，连续180日以上单独或者合并持有公司有表决权股份总数的5%以上的股东可以提名董事、监事候选人，每一提案可提名不超过全体董事1/4、全体监事1/3的候选人名额，且不得多于拟选人数;第九十六条则规定，董事局每年更换和改选的董事人数最多为董事局总人数的1/3.美的设置这样一个分级分期董事制度，是想给潜在的收购方制造障碍，提高进入门槛。收购方即使获得了美的的控股权，也很难往董事会派驻在数量上足以控制公司重要决策权的董事。G美的此处章程的修订意在反收购。

　　此外，G美的还在新修订的《公司章程》中加入了一条反收购策略性规定：“金色降落伞计划”。新《公司章程》第九十六条明确指出，“公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因提前解除合同的补偿等内容”。此举的目的也非常明显，给收购方传递出一个信号：如果谁在打收购G美的的主意，在实施收购的过程中，必将付出惨痛代价。

　　在修改上述章程规定以反收购的同时，何享健通过控股的美的集团，在二级市场数次增持G美的的流通股。5月20日的公告显示，G美的大股东的增持计划已全部实施完毕。过去两个月，美的集团共动用了约10.8亿元来增持G美的23.58%的股权。截至5月19日，何享健已直接或间接持有G美50.17%的股权，从相对控股变成绝对控股。

　　(六)股东退出条款

　　原公司法在股权退出问题上，偏重强调资本不变和对债权人利益的保护，对有限公司股权转让进行了严格限制，公司回购股权更是在禁止之列。新公司法在股权转让和公司回购制度上有很大创新，允许股东在公司章程里调整适用或另行规定。因此，公司章程在对股权退出制度的安排上，应当本着既要维护公司利益最大化，又要兼顾股东合理意愿，平衡股东利益关系的原则，设计出严谨并且操作性强的退出机制。例如，关于股权转让，应当明确规定转让的情形或条件、限制转让的情形、转让价格计算遵循的原则(标准)、通过有关决议的程序、优先受让权的约定(包括受让对象、价格、比例、行权期限等)以及控股股东强制受让的特别规定等等。

　　(七)程序条款

　　最后还包括具体运作程序条款的设计，如：会议通知程序(时间、方式);股东会议事规则;董事会议事规则;监事会议事规则关于股东会、董事会议事制度，新公司法对一些重大议事规则如临时股东会召集情形、股东会召集权、董事会召集及董事的表决权等做出原则性规定，而于具体议事制度安排，则由公司章程自行规定。因此，在公司章程中制订细致、完善、操作性强且符合公司实际的议事制度是非常必要的，例如：会议方式、会议时间、地点、通知期限和通知方式、会议议题确定程序和议程安排、应提供的会议资料以及提供方式和期限、表决权的行使、表决方式以及表决有效机制的确定等。总之，合理划分股东会、董事会职权，建立完善的两会议事制度，将完善公司治理需要。

　　综上所述，从契约论的角度出发，公司章程可以解释为公司内部关于公司权利义务配置的“关系合同”，因此公司自治实质是“章程自治”。鉴于国内公司章程的现状，有必要进一步提高“章程意识”，通过公司章程的个性化设计，增强章程的实用性和有效性，进而拓展公司的自治空间。