HR必懂的劳动法实施细则

　　1、加班和加点的区别是什么?

　　加班和加点，都属于劳动法所界定的 “延长工作时间” 。《中华人民共和国劳动法》(下文简称《劳动法》)第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”第四十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”可见，加班是指根据用人单位要求，在法定节假日、公休假日进行工作，一般以天数作为计算单位。加点则是指在法定的日标准工作时间以外进行工作，以小时为计算单位。

　　2、加班和值班的区别是什么?

　　值班是指单位因安全、消防、假日等需要，临时安排或根据制度安排与劳动者本职无关联的工作;或虽与劳动者本职工作有关联，但值班期间可以休息的工作，一般为非生产性的责任，如看门、接听电话等。加班则指劳动者在平时正常工作时间外，继续从事自己的本职工作。认定加班还是值班，主要以劳动者是否继续在原来的岗位上工作，或是否有具体的生产或经营任务、用人单位是否提供休息场所、劳动者是否有睡眠时间等综合判断。如果认定为值班，则不支持加班费计算，但劳动者可以根据规章制度、劳动合同、集体合同以及惯例要求用人单位支付值班待遇如值班津贴。

　　3、双休日出差能不能算加班?

　　双休日即法定公休日，一般为劳动者休息的期间。双休日加班，如上所述，根据法律规定，用人单位应当补休，不能补休的，应当支付200%的加班工资。那么，双休日出差，是否属于加班?用人单位是否要支付加班工资?小薪认为，加班是指劳动者延长工作时间从事本职工作的状态，所以界定“出差是否属于加班”就在于 “劳动者是否提供了本职工作范围内的劳动” 。譬如销售人员，如果出差期间适逢双休日，又正与客户联系工作洽谈业务的，则属于“提供本职范围内的劳动”，就应当视为加班。当然，如果某员工双休日出差已被用人单位认定为加班，就应当支付相应的加班费，而不能用出差津贴、出差补贴等形式替代支付双休日的加班工资。双休日加班，如上所述，根据法律规定，用人单位应当补休，不能补休的，应当支付200%的加班工资。

　　4、员工主动加班，单位是否需支付加班费?

　　根据《劳动法》规定，用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后，可以延长工作时间。这表明，加班的前提是协商。单位不得强迫或变相强迫员工加班。另一方面，假如员工未履行加班审批手续而自己主动加班，也不应视为加班。但有一种情况例外，如果用人单位缺乏任何关于加班审批程序的规定，且以考勤卡作为加班费的计算依据，此时，员工延长工作时间从事本职工作，就可将考勤的统计记录作为认定加班的依据。在一些地区的司法实践中，也将这种情况视作用人单位对员工加班事实的默认。那么，员工就有权要求用人单位支付加班工资或安排补休。

　　5、加班工资的基数如何确定?

　　加班费的计算涉及两个方面，一是计算方法，二是计算基数。关于计算方法，法律有明确规定，大致为：加点为150%，休息日为200%，法定节假日为300%。争议最多的，集中于加班工资的计算基数方面。因此，在双方未约定加班费计算基数的情况下，加班费按照劳动者每月恒定发放的工资标准为基数。对于用人单位与劳动者通过协议约定加班费计算基数的行为，上海地区司法实践中采取“有限适用”的原则，即约定的基数不宜过低，可参照总收入的'70%作为约定是否合理的判断标准;但在广东则可以直接约定最低工资为计算基数，各地差异较大。

　　6、加班和调休，谁说了算?

　　《劳动法》第四十四条规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。另据劳动部《关于职工工作时间有关问题的复函》的规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。可见，休息日加班后，是否安排补休的决定权在企业。优先安排补休，也是用人单位的法定义务，其目的是充分保护劳动者的休息权。因此，员工应遵守用人单位关于调休的安排。

　　7、员工加点，单位是否需要安排调休?

　　《劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬。可见，法律并未规定此种情况下，用人单位拥有像休息日加班一样的 “安排调休或支付加班工资” 的选择权。具体操作中，许多用人单位通过合同或者规章制度的形式，与劳动者达成一致，规定对工作日延长工作的时间统一安排调休。这样的约定是否有效?小薪认为，法律没有明确禁止加点可以调休，同时也未赋予用人单位选择权。此种情况下，可根据 “意愿自治” 原则，允许用人单位与劳动者协商确定。如果用人单位在实际履行过程中征得劳动者同意，可视为有效约定。关于此点实践中亦存在争议。

　　8、调休是否可以累计到下个月?

　　在许多用人单位，员工加班后，单位往往通过开 “调休单”形式赋予员工休息权。然而由于种种原因，一些员工常会出现本月调休单未能在当月使用完的情形，那么能否累计到下月呢?有些员工提出，当月未能休完的调休假，企业应按照加班工资标准支付加班工资。但根据法律规定，员工在休息日加班，企业应首先安排补休。企业通过开调休单的形式赋予员工权利，应视为企业对何时安排调休 “决定权” 的放弃，员工可以自行决定何时安排自己补休。那么，员工是否拥有选择调休还是支付加班工资的决定权呢?答案也是否定的。因为企业既已通过开调休单形式给予员工补休，那么员工只能决定何时调休而不能决定是否调休。因此，在双方没有特殊约定的情况下，调休单可以累计到下月，但不能折算成加班工资要求企业支付。

　　9、综合工时制的员工如何计算加班?

　　综合计算工时制，指企业因工作情况特殊或受季节和自然条件限制，需要安排职工连续作业，无法实行标准工时制度，采用以周、月、年等为周期计算工作时间的工时制度。综合计算工时制必须经过批准，未经审批，企业无权自行决定实行综合计算工时制。由于综合计算工时制以被批准的计算周期(周、月、季、年)来计算工作时间，所以其工作时间不受标准工时制最高额的限制。譬如被批准的计算周期是季度，则在一个季度中，总工作时间为20.83天×3月×8小时=499.9小时，而没有每天8小时和每周40小时的限制。但在一个计算周期内，如果工作超过499.9小时的部分，则应计算1.5倍加班费。

　　10、不定时制员工也有加班吗?

　　与综合计算工时制一样，不定时工时制也属于非标准工作时间制，而且也需要审批，企业不能自行决定实行。不同于综合计算工时制的是，不定时工时制是因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，劳动者工作时间不能受固定时数限制的工时制度。

　　一般适用于：

　　1)企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工;

　　2)企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工;

　　3)其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制职工。

　　就法律后果而言，不定时工时制除法定节假日延长工时外，不受加班加点的限制。但综合计算工时制仍受这方面限制，只是在计算周期上减少限制。因此，就不定时工时制来说，加班只有一种情形，即在法定节假日工作，此时应支付300%的工资【各地略有差异，北京、天津、吉林、重庆等地执行劳动部1994年489号文规定，上海、江苏、深圳等地仍须支付加班费】，而在其它时间，用人单位只要确保员工身体健康和休息休假权利，均不算加班，也无需支付加班工资。