关于检察院抗诉申请书

2016年关于检察院抗诉申请书

　　三、北京市高级人民法院错误认定本案“直通车”争议商标的性质、人财保险公司的争议申请理由、本案的审理范围以及避免在后续程序中被认定为漏审等因素。正因为如此，致使法律的天平倾斜，阳光司法，公正司法难以实现，“让每一个人民群众在每个司法案件得到公平正义”化为泡影。

　　北京市高级人民法院行政判决书(第7页第3段)指出：“但考虑到争议商标的性质，人财保险公司的争议申请理由、本案的审理范围以及避免在后续程序中被认定为漏审等因素，商标评审委员会的上述作法并无不妥。” 实际情况是：直通车争议商标在商评委质证阶段中，申请人用大量的事实证明：直通车是申请人在先注册、在先使用、一直使用至今的商标品牌，2010年以“直通车”为品牌的互联网保险服务取得国家著作权证书，2012年“直通车”的授权使用合同在国家工商总局使用备案。 由于人财保险公司涉嫌侵权，被原告依法起诉至法院。人财保险公司为了消除侵权事实证据和摆脱侵权责任，在原告起诉一周后向商评委提出申请，申请对直通车商标“撤销商标三年不使用”及“撤销商标争议”。本案完全是由于申请人起诉人财保险公司商标侵权，人财保险公司为了摆脱侵权责任，对申请人“直通车”采取商标恶意撤销而提起“撤销商标三年不使用”及“撤销商标争议”。本案在北京一中院、北京高院的庭审中，商评委没有任何人出庭，完全是人财保险公司代替辩护，甚至在最高院再审答辩中也是由人财保险公司一手包办。人财保险公司在法院历次庭审现场及商评委质证材料中，多次以国有企业、个案认定、兜底条款、损害同业利益等，协迫商评委、法院作出对其有利的裁定及判决。人财保险公司在庭审及递交的材料中，为加强说服力，多次将自身意思冒用申请人表达，为了将平安保险公司与自身绑在一起，不惜篡改文字。人财保险公司在向最高院递交意见中为了把平安保险公司与自身捆绑，写到“还是平安的网上车险直通车，特意漏掉“险”字，使人误认平安保险公司使用直通车文字，其真实文字应是：“还是平安的网上直通车险”。人财保险公司甚至将与争议商标不属同一类别的太平保险的“健康直通车”、泰康保险的“缴费直通车”也与自身强绑一起，并且在庭审中有庭审记录佐证，证明其当庭阐明：如不撤销争议商标，将可能会导致一系列民事诉讼的产生，将会影响数家保险公司的正常经营活动。其真实情况是：除申请人使用外，在保险行业中仅仅人财保险公司商标性质使用直通车商标。上述将无辜保险公司与自身绑架一起的作假、掺假行为，完全是在胁迫法院作出对其有利的裁决。人财保险公司在向最高院递交意见中写明“石刚已经在大连西岗区人民法院.....甚至有美国投资人想与他合作借机做空人保财险”，人财保险公司断章取义、肆意歪曲事实，真实情况是《新京报》发表于2013年7月18日的文章“直通车商标争夺战”，其原文如下：“据《证券市场周刊》报道，美国一家第三方调查公司找到石刚的委托代理人，希望能够在“直通车”商标一案中合作，以人保财险未披露不利信息为由做空人保财险，联手获利。这个消息的来源则是“知情人士”。石刚说，他并没有同意做空机构的联手建议，即使官司赢了，那也是我维护自身权益的行为获得了胜利，绝不会和美国做空机构同流合污。”本意是石刚拒绝建议， 但是人财保险公司恶意变造事实，黑白颠倒，歪曲真实意思，抹黑申请人，欺骗最高人民法院。人财保险公司在向最高院递交意见中写明“除了直通车外，石刚还申请了.....借商标谋利”，申请人自1996年从事保险行业的工作至今近二十年，在经营保险代理公司期间，基于业务发展的需要，在商标保险类别中，注册包括“直通车”在内的多个商标亦属正常现象，申请人没有任何借商标谋利的情形发生，甚至在与人财保险公司的司法诉讼中，申请人是在预先告知不理，律师函不回的情况下才走到司法渠道。申请人仅指出其侵权后果，从未提出任何索赔要求，人财保险公司毫无事实根据污蔑申请人的事实与其自身企业商誉严重不符。人财保险公司在商评委争议商标质证阶段，在递交商评委的材料中，于2013年7月29日递交的《中国人民财产保险股份有限公司针对商标争议答辩之质证意见》的第五页第二段，涉嫌变造《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，已举报至商评委、北京高院。人财保险公司是在法院起诉后才到商标局撤销争议商标，一方面采取管辖地异议、判决不服又上诉、另一方面到商标局争议撤销注册商标，尽量拖延时间，并在此期间销毁一切侵权事实及证据。人财保险公司在大连市西岗区人民法院、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院的庭审现场中以“个案认定”“兜底条款”“大型国企”提醒审判长，在商评委关于争议商标证据质证阶段，人财保险公司以“不撤销争议商标影响保险行业发展”，“条款的名称是中国保险监督管理委员会的要求”(新京报记者调查与事实不符并刊文发表)。人财保险公司将政府部门合理使用直通车文字与自身绑架，用政府信誉为其背书，人财保险公司将其他保险公司在非保险类别使用直通车文字歪曲、变造为保险公司在保险类别使用直通车文字，以达到绑架保险行业同的目的。第三人上述种种作法已完全违背国有企业应有的商业道德，其无视法律尊严，严重干扰了正常司法活动的行为令人发指。人财保险公司以国有公司自居，在歪曲事实、凭空捏造，恶意诋毁申请人的同时，将政府信誉、其他保险公司与自身绑架一起，施加压力，胁迫商评委、法院作出对其有利裁定、判决，以达到其自身摆脱侵权责任的目的。商评委全然不顾本案直通车商标由其核准注册且多年使用的事实，全然不顾现今有效的服务行业中50多个单独直通车文字的商标。“直通车”三个文字商标不仅在服务行业中广泛注册，并且在与本案商标同属36类中的银行、房产类都有单独“直通车”文字商标注册，甚至与本案“直通车”同属36类的保险类服务中就有至今有效的包含“直通车”文字的商标，例如：“利宝理赔直通车”、“华道理赔直通车”，以上事实充分证明：“直通车”文字结合所属行业并不缺乏显著性。商评委仅以“直通车直接表示了该服务方便快捷等特点”为理由，撤销本案商标。为了避免后续程序漏审，再无其他事实理由的情况下，罗织罪名，由后续行政审理机关给予背书，此项严重违法作法不仅未得到制止，还得到北京一中院、北京高院为其背书，很难想象如此明目张胆的违法行为至今畅行无阻。

　　四、北京市高级人民法院严重违反法律规定的诉讼程序，在认定原审法院“裁定相关认定有误，适用法律有误”，基于主要事实不清，适用法律错误的情况下，并非依法判决，而是采取“本院予以纠正”作法，对申请人的上诉理由不予支持。人民法院本应按照行政诉讼法的规定对商评委裁定书进行司法审查，案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，北京市高级人民法院不仅没有履行司法审查职责，反而另寻理由维持商评委裁定。

　　北京市高级人民法院行政判决书(第7页第3段)指出：“原审法院关于第9 3 6 2 1号裁定相关认定有误、适用法律有不妥之处的结论，并未考虑上述因素，本院对此予以纠正。”“相关”认定是上诉人的主要上诉理由，在审查认定“有误、不妥”后并未依法判决。北京市高级人民法院行政判决书(第7页第3段)指出：“直通车不仅是描述保险服务行业特点的标志，也属于其他多种服务行业的商贸用语，”“商贸用语”并非是在当事人上诉请求的范围，也并非是商评委作出裁定的事实依据，也并无在商评委争议阶段、法庭庭审期间质证过的事实，北京市高级人民法院另寻理由，用以维持商评委的裁定， 其作法严重违反法律规定的诉讼程序。

　　五、北京市高级人民法院法院以“在司法实践中”为借口，随意捏合法律条文，另寻理由，将未经质证、毫无法律效力的事实依据作为判决的事实证据。上述作法严重损害了法律的严肃性，置法律于不稳定状态，完全有违司法的公平、公正。虽然头顶天平，并不严格司法，完全把司法活动用作为特殊目的服务的特殊工具。

　　本案直通车商标依据《商标法》的法律法规，无论是在2004年提出注册申请时，还是现在完全符合其显著性的要求，因此本案直通车商标的显著性本不应质疑。当现有法律规定并无适用撤销直通车商标的情况下，为了达到撤销商标的目的，相关法院只有在“司法实践中"寻找突破口。北京市高级人民法院行政判决书(第7页第3段)“直通车不仅是描述保险服务行业特点的标志，也属于其他多种服务行业的商贸用语，因此也可以构成2 0 0 1年《商标法》第十一条第一款第(三)项规定的情形，即第(二)项和第(三)项规定的法律适用在实践中并非能够截然区分开来。”其错误有两个方面：(1)关于“商贸用语”能否注册，法律已作了明确的.规定，依据《商标审查标准》第二部分商标显著特征的审查第五条“其他缺乏显著特征”的第九款规定是指：本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志不能注册为商标，明显“直通车”不属于此类范畴。(2)未经质证的证据，不得作为定案依据，这是各大类型诉讼通行的证据规则，只有经过质证，才能去伪存真。“商贸用语”是北京市高级人民法院另寻证据，如同北京市第一中级人民法院另寻“直通车亦属于对保险类服务其他相关特点的直接描述”一样，并未经过申请人质证，也未经商评委、人财保险公司提出，因此“商贸用语”作为证据无任何法律效力。

　　当事人不服商评委裁定向法院上诉，作为权利的最终救济方式—司法救济，本应依法公正审核商评委裁定的合法性，不应出现利用未经质证的证据，帮助商评委另寻理由维持其裁定的情形。北京市第一中级人民法院提出“故争议商标直通车使用在其核定使用的保险类服务上，虽并非是对其主要业务特点的直接描述，但亦属于对该服务其他相关特点的直接描述。”另寻“其他相关特点”作为事实依据，维持裁定。北京市高级人民法院提出“直通车不仅是描述保险服务行业特点的标志，也属于其他多种服务行业的商贸用语”另提“商贸用语”作为事实依据，维持裁定，法院严重怠于法律赋予对商评委裁定书司法审查的责任。

　　最高院(2014)知行字第125号行政裁定书第4页事实认定内容为“本院认为......本案并无充分证据表明直通车一般表示各种服务特点，但使用在保险类服务上，因其暗含的意义，也使相关公众不会以此区分服务的来源。......因直通车并非仅仅直接表示保险类服务特点，本案适用商标法第十一条第一款第(三)项为宜。”最高院裁定书指出“直通车并非仅仅直接表示保险类服务特点”，已从根本否定商评委裁定商标撤销的主要事实依据即“直接表示了该服务方便快捷等特点”，已从根本否定下级法院维持商评委裁定的全部事实依据。最高院裁定书从根本否定商评委裁定商标撤销的全部事实依据，同时也就否定了商评委裁定书认定相关公众基于“直通车直接表示了该服务方便快捷等特点”所作的认知”，即“相关公众接触到直通车时，也易将其理解为对所服务特点的描述而不会将其作为商标识别”(原文)，否定了商评委在裁定书认定“相关公众”不会将其作为商标识别的决定因素，否定了商评委“相关公众”的认知事实。根据《商标显著性审查》商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，其中不具备显著特征的标志应当与其指定使用商品的特点相一致，或者依据商业惯例和消费习惯，不会造成相关公众误认。由此确定商标显著性结合该服务特点，考量是否一致是确定“相关公众”能否作为商标识别的关键，由此，商评委认定直通车与保险类服务特点相一致的全部事实完全错误，在此基础上推断相关公众的认知更是错上加错。至此，最高院已认定商评委裁定书认定事实完全错误，适用法律错误。但是最高院以“使用在保险类服务上，直通车暗含的意义，也使相关公众不会以此区分服务的来源”为由，另寻理由，驳回再审申请，其错误有3个方面：1、最高院已认定商评委事实依据、法律适用全部错误理应再审，2、文字商标注册不排斥暗含意思，且“直通车”的暗含意思与保险类服务特点不相一致，完全具有显著性，3、根据《商标显著性审查》的规定，商标由不具备显著特征的标志和其他要素构成，其中不具备显著特征的标志应当与其指定使用商品的特点相一致，或者依据商业惯例和消费习惯，不会造成相关公众误认。由此确定：商标与该服务的特点是否一致、商业惯例和消费习惯是确定“相关公众”能否将“直通车”作为商标识别的关键。“直通车”与保险类服务特点不一致，“直通车”不是保险行业通用名称，“直通车”不是本行业或者相关行业通用的商贸用语或者标志，没有任何证据证明“直通车”是保险类服务相关公众的消费习惯，因此，在保险类服务中，相关公众能够区分服务来源，直通车具有商标意义的显著性。最高院裁定书曲解并扩大显著性的认定范围，在“服务内容”、“质量”、“方式”、“手段”方面，《商标法》关于商标不具有显著性认定的第十一条第一款第二项明确规定“仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”，结合本案是指“仅仅直接表示指定使用保险类服务的内容、质量、功能、方式、方法等”，其中“手段”并未纳入考量。考量“服务内容”、“质量”、“方式”在《商标法》中明确规定其前提是“仅仅直接表示指定使用服务的”而非广义的“服务内容”、“质量”“方式”。依据《商标显著性审查》的规定：结合保险类服务，衡量相关公众的认知标准是“直通车与保险类服务特点是否一致，是否是保险类服务通用名称和相关公众在保险类服务的消费习惯。关于直通车与保险类服务特点是否一致，最高院已明确肯定不相一致，这与其“相关公众的认知”自相矛盾。关于直通车是否是保险类服务通用名称和相关公众在保险类服务的消费习惯，关于这点在商评委双方质证阶段已明确阐明“不是”，因此商评委裁定书中关于“保险类服务通用名称和相关公众在保险类服务的消费习惯”并未涉及并以此作为事实证据。“服务内容是否全面，服务保障是否充分，投保和理赔方式是否便捷、服务方式是否多样化，提供服务的企业实力是否雄厚等”仅是相关公众考量保险类服务的外在因素而非保险类服务的特点，更与“直通车”毫无关联，若以“直通车”暗含“方便快捷”意思而言，并非直接表示，更与保险类服务特点无关。根据最高人民法院印发《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》通知的第五条规定：人民法院在审理商标授权确权行政案件时，应当根据诉争商标指定使用商品的相关公众的通常认识，从整体上对商标是否具有显著特征进行审查判断。标志中含有的描述性要素不影响商标整体上具有显著特征的，或者描述性标志是以独特方式进行表现，相关公众能够以其识别商品来源的，应当认定其具有显著特征。最高院裁定驳回再审裁定曲解相关法律法规，主观臆定“相关公众”的认知，在商评委全部事实证据错误的情况下，另寻其他因素维持商评委的裁定,不仅剥夺了申请人依法质证的权利，也完全违背其依法审查的责任及义务，其作法已违公平、正义，因此最高院裁定驳回再审申请是错误的。

　　综上所述：商评委裁定书中仅认定一个事实,即国家工商行政管理总局商标平审委员会第4207334号“直通车”商标争议裁定书第4、5页“我委认为:......被申请人将直通车商标注册，使用在保险等服务项目上，直接表示了该服务方便快捷等特点，相关公众接触到“直通车”时，也易将其理解为对所提供服务特点的描述而不会将其作为商标识别，因为争议商标难以起到区分服务来源的作用，缺乏显著性。”此项事实已被最高人民法院(2014)知行字第125号驳回再审申请裁定书第4页认定的事实即“本案并无充分证据表明直通车一般表示各种服务的特点”，“直通车并非直接表示保险类服务的特点”彻底否定。北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院在判决书依据的“直通车文字说明了服务具有方便快捷的特点”、“对该服务其他相关特点的直接描述。”事实依据被证明也是错误的。北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院另寻“商贸用语”、“其他相关特点”等事实证据并未经过申请人质证，依据《关于行政诉讼证据若干问题的规定》：未经质证的证据，不得作为定案依据诉讼通行的证据规则，并不具有法律效力。本案在商评委商标争议质证长达一年半的时间里，“商贸用语”、其他相关特点”等是申请人自商评委商标争议以来首次看到的事实理由，未经质证的证据如果作为有效事实，将严重剥夺申请人依法质证的合法权益。北京市高级人民法院、北京市第一中级人民法院将并不具有法律效力的事实，以此作为证据并对应相关法律，更是是错上加错。北京市高级人民法院严重违反法律规定的诉讼程序，在认定原审法院“裁定相关认定有误，适用法律有误”，基于“主要事实不清，适用法律错误”，并非依法判决，而是采取“本院予以纠正”的作法，从而达到对申请人的上诉理由不予支持的目的。人民法院本应按照行政诉讼法的规定对商评委裁定书进行司法审查，案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，北京市高级人民法院不仅没有履行司法审查职责，反而另寻理由维持商评委裁定。北京市高级人民法院行政判决书(2014)高行(知)终字第2464号判决书认定认定事实不清、证据不足,在审理过程中严重违反法律规定的诉讼程序，申请人根据法律规定依法提出抗诉申请。

　　此致

　　北京市人民检察院

　　申请人：